Neuer Aufschwung im grenzüberschreitenden Bankgeschäft

Zweigniederlassungspflicht für Schweizer Banken in der EU?

Im Jahr 2021 wurde durch die EU-Kommission ein Vorschlag zur Änderung der europäischen Eigenkapitalrichtlinie eingereicht [1]. Hintergrund dessen war die Harmonisierung der Bankenaufsicht im EU-Raum unter anderem mit dem Ziel der Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen. Der Vorschlag könnte jedoch vor allem für Schweizer Banken, welche in Deutschland oder anderen EU-Mitgliedstaaten tätig werden wollen, eine erhebliche Erschwernis bedeuten.

Die Europäische Kommission, das Europäische Parlament und der Rat der Europäischen Union haben sich als Ergebnis der Trilog-Verhandlungen auf einen finalen Kompromiss geeinigt. Veröffentlicht wurde der Kompromiss am 14. Dezember 2023. Die für das erste Halbjahr 2024 geplante und abschliessende Abstimmung kann die baldige Umsetzung bedeuten. Dies gibt Anlass dazu, die Auswirkungen der Neuregelungen insbesondere auch für Schweizer Banken genauer zu betrachten.

Inhalt des Kompromissvorschlags

Nach der sog. Kompromisslösung soll eine Zweigniederlassungspflicht in der EU für Finanzdienstleister aus Drittländern eingeführt werden, die Kernbankdienstleistungen erbringen - wie z. B. die Entgegennahme von Einlagen und sonstigen rückzahlbaren Geldern; Darlehensgeschäfte, insbesondere Konsumentenkredite, Kreditverträge im Zusammenhang mit Immobilien, Factoring mit und ohne Rückgriff, Handelsfinanzierung; sowie Bürgschaften und Kreditzusagen.

Ausnahmen von der Zweigniederlassungspflicht

Die Geltung der Pflicht wird insoweit eingeschränkt, als sie nicht für solche Dienstleitungen gelten soll, welche durch den Anhang I Abschnitt A der MiFID II reguliert werden oder hiermit in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Gemeint sind Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten sowie alle damit zusammenhängenden Nebendienstleistungen, wie die damit verbundene Entgegennahme von Einlagen oder die Gewährung von Krediten oder Darlehen, die diesem Hauptzweck dienen.

Auch die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Handel mit Finanzinstrumenten oder der privaten Vermögensverwaltung soll weiterhin ohne Zweigniederlassung möglich sein.

Bereits bestehende Verträge sollen von der Zweigniederlassungspflicht unberührt bleiben. Darüber hinaus soll die passive Dienstleistungsfreiheit («reverse solicitation») und damit verbundene Finanzdienstleistungen nicht erfasst werden. Wird also eine Dienstleistung allein auf Initiative des Kunden veranlasst, kann das Bankinstitut bzw. der Finanzdienstleister aus einem Drittland diese auch ohne Zweigniederlassung in der EU erbringen.

Next steps

Das Ergebnis ist trotz der Einigung des sog. EU-Machtdreiecks (noch) nicht verbindlich. Es bleibt dem Europäischen Parlament offen, diesen Kompromiss abzulehnen. Damit ist jedoch derzeit, schon aufgrund seiner Beteiligung am Trilog-Gespräch, nicht zu rechnen.

Die zu erwartende Zustimmung des Europäischen Parlaments würde eine Umsetzung der EU-Richtlinie in nationales Recht der Mitgliedstaaten notwendig machen. Die Entscheidung über die Neuregelung ist noch in der ersten Hälfte des Jahres 2024 zu erwarten. Sobald die Richtlinie – wie bis jetzt geplant - am 01. Januar 2025 in Kraft tritt, beginnt die Umsetzungsfrist von 18 Monaten. Mit der Umsetzung in nationales Recht ist damit bis Herbst 2026 zu rechnen.

Auswirkungen auf die Schweiz

Gerade für kleinere Banken in der Schweiz erscheint die Regelung problematisch, denn diese können – im Gegensatz zu den grossen Instituten – aus Kostengründen oftmals keine Zweigniederlassung gründen und unterhalten.

Für sie bliebe daher nur die Möglichkeit der «reverse solicitation», die jedoch in der Regel kein tragfähiges Geschäftsmodell darstellt.

Deutsche Freistellungen

Fraglich ist bislang ausserdem, wie mit nationalen Ausnahmeregelungen sowie bilateralen Staatsabkommen, wie beispielsweise zwischen Deutschland und der Schweiz, in diesem Zusammenhang umgegangen werden soll.

In Deutschland ist grundsätzlich eine Bankerlaubnis nach § 32 KWG auch dann erforderlich, wenn der Erbringer der Dienstleistung seinen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt zwar im Ausland hat, sich aber im Inland zielgerichtet an den Markt wendet, um Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen zu erbringen. Der Betrieb von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen ohne die entsprechende Erlaubnis in Deutschland wird nach § 54 Abs. 1 KWG mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird.

Von der Erlaubnispflicht können aktuell Schweizer Banken jedoch im Rahmen des Standardfreistellungsverfahrens nach § 2 Abs. 5 KWG oder des vereinfachten Freistellungsverfahrens vor der deutschen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) befreit werden.

Dabei ist die vereinfachte Freistellung aufgrund einer bilateralen Vereinbarung zwischen der BaFin und der FINMA lediglich Schweizer Banken vorbehalten. Sie ermöglicht – anders als die Standardfreistellung – auch ein direktes Tätigwerden gegenüber deutschen Privat- und Geschäftskunden, ohne die Zwischenschaltung eines inländischen bzw. eines EWR-Kreditinstitutes (sog. Fronting-Bank-Erfordernis).

Die gefundene Kompromisslösung auf EU-Ebene äussert sich nicht zu dem Verhältnis der geplanten Zweigniederlassungspflicht und der Möglichkeit solcher nationalen Ausnahmeregelungen. Der Zweck der Richtlinienänderung zur Vereinheitlichung der Regulierung von Finanzunternehmen aus Drittstaaten lässt jedoch vermuten, dass die nationalen Freistellungen in der jetzigen Form zukünftig nicht mehr zulässig sein werden.

Es ist ausserdem noch unklar, wie mit bereits erteilten Freistellungen umzugehen sein wird. Die freigestellten Schweizer Institute müssen sich gegebenenfalls rechtzeitig um die Errichtung einer Zweigniederlassung und die Einholung einer Bankerlaubnis nach § 32 KWG kümmern.

Dabei kann es im Einzelfall zielführend sein, eine Tochtergesellschaft in einem EU-Mitgliedstaat zu gründen und dort eine Banklizenz zu beantragen, um vom sog. «EU-Pass» zu profitieren. So kann das Geschäft im ganzen EU-Raum ausgeübt werden. Bei einer (unselbständigen) Zweigniederlassung ist lediglich die Erbringung von Dienstleistungen in dem jeweiligen EU-Staat möglich, in dem die Zweigniederlassung liegt; eine Bankerlaubnis ist aber auch in diesem Fall erforderlich.

Erneuerung bestehender Erlaubnisse erforderlich

Auch grössere Banken, die bereits über Zweigniederlassungen im EU-Ausland verfügen, dürfen den Stand des Gesetzgebungsverfahrens nicht aus den Augen verlieren. Denn die Änderung sieht zusätzlich eine erneute Beantragung von Erlaubnissen vor. Dies auch dann, wenn - wie heute zum Beispiel in Deutschland über § 53 KWG – eine Bankerlaubnispflicht für ausländische Zweigniederlassungen bereits bestand. Allerdings dürfen die Mitgliedsstaaten bestimmte Unternehmen von der Pflicht erneuter Antragstellung ausnehmen. Dies jedoch nur für den Fall, dass die Unternehmen ihre Zulassung 12 Monate vor dem Inkrafttreten der Neuregelung bekommen haben.

Es lohnt sich, den Verfahrensstand im Blick zu behalten, um rechtzeitig handeln zu können. Wir helfen Ihnen gerne, die möglichen Szenarien für Sie zu analysieren, um sich hier optimal aufzustellen.

[1] Vorschlag für eine RICHTLINIE DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES zur Änderung der Richtlinie 2013/36/EU im Hinblick auf Aufsichtsbefugnisse, Sanktionen, Zweigstellen aus Drittländern sowie Umwelt-, Sozial- und Unternehmensführungsrisiken und zur Änderung der Richtlinie 2014/59/EU.

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